3D打印又称“增材制造”，与传统材料去除加工方法不同，其是基于三维数据模型、采用逐层制造方式将材料结合成任何三维实体的制造工艺。近些年，3D打印不断刷新着人们对于现代工业制造技术的认知。3D打印技术快速发展的同时，其对现行法律制度提出了非常严峻的挑战。目前学界关于3D打印对现行法律制度的冲击之探讨主要是结合我国传统意义上的知识产权法律制度（包括著作权制度、专利制度以及商标制度）展开，较少涉及对3D打印与反向工程之间的关系进行深入探讨。然而，“在扫描愈发精确、打印愈发快捷的未来，人们对还原的乐趣及需求势必会大举催化反向工程行为”。与此同时，依靠3D打印进行反向工程的难度也大幅降低。这在很大程度上打破了反向工程制度所赖以存在的价值平衡，而价值失衡不可避免将腐蚀甚至是动摇反向工程制度原本赖以存在的基础性前提。
那么在3D打印背景下，现行反向工程制度到底面临着哪些挑战？面对这些挑战，其需要作出怎样的回应？更为关键的是，如何回应？笔者认为，世界知识产权组织的工作文件提供了一种重要思路，即在3D打印产业的保护策略上，不仅应该依靠专利法，商业秘密保护法也应发挥相当大的作用。但是从我国的制度建设现状看，由于并不存在专门的商业秘密法，制定专门的反向工程法律更是不切实际，因此通过完善反向工程制度来满足相关的制度与利益诉求，成为一种理性的选择。
有鉴于此，本文在简要阐述反向工程的主要理论与现行规定的基础上，结合学界有关3D打印技术原理与特征的认知，针对3D打印给反向工程制度带来的具体挑战提出了一些思考。
反向工程理论述评与现行规定分析
（一）反向工程理论述评
反向工程，又称逆向工程或者还原工程，是指对成品进行解剖分析，从而弄清该产品的机理，掌握其设计诀窍的一种方法。较之于正向工程而言，反向工程的操作原理是通过逆向程序对研究对象进行拆卸、测绘、分析等手段以全面获取其相关技术信息以便今后可以“复制”研究对象，因而反向工程在一些技术行业和领域是一种比较普遍的现象，也是合法获取竞争对手商业秘密的重要手段。目前，大多数学者均倾向于认为反向工程应当作为商业秘密侵权的例外，这一点也在世界上许多国家和地区的商业秘密保护立法和司法实践中得到了进一步的体现。虽然学界对反向工程的法律属性取得了广泛共识，但在阐述其合法性的依据上却有着三种不同的观点。
第一种观点可称之为“外在根据论”。该观点认为，反向工程具有合法性是因为符合衡量反向工程的外在标准——道德标准和经济标准。具体而言，反向工程具有合法性主要是基于其既不违背一般的商业伦理和诚实的商业做法，同时也具有经济上的合理性。第二种观点可称之为“内在根据论”，即反向工程具有合法性是因为其自身具有特定的价值和意义。具体来看：首先，进行反向工程过程中所牵涉到的商业秘密的载体是公开渠道获取的；其次，反向工程本身并非是对商业秘密简单的抄袭复制，而是在经过复杂的解析之后获取的劳动成果，其本身也是一种创新活动；最后，反向工程在一定程度上兼顾了作为商业秘密持有人的个人利益与作为科技术创新推广最终受益者的普通大众为代表的社会利益，客观上降低了商业秘密的社会使用成本。第三种观点可称之为“综合根据论”。
其主要是对前述两种观点的总结，提出反向工程具有合法性的根据如下：首先，反向工程与技术剽窃在目的上虽并无二致，但二者在获取手段和法律关系上差异明显；其次，允许反向工程的存在，是因为反向工程实施者可以凭此在一定程度上限制商业秘密持有人的技术垄断，以促进技术的推广与创新，同时这一举措反过来又会对技术秘密持有者形成倒逼机制，促使其不断加大创新力度以改进其技术；再次，反向工程也可以减少社会在技术秘密研发和使用方面的成本，从而更好地协调与平衡个体利益和公共利益之间的矛盾；最后，从消费者利益的角度考虑，允许反向工程的存在，可以增加消费者福利，减少因为商业秘密垄断所造成的负面影响。
上述三种观点虽在说理上存在差异，但三者的共性之处在于：第一，承认反向工程并不等同于商业剽窃，二者有着本质区别。反向工程本身一般需要大量科研劳动，并且往往会促进技术的改进与创新，反向工程也是一种创新的方式。第二，反向工程的存在有助于维持一种合理的利益平衡。在一定意义上，允许反向工程的存在会损害商业秘密持有者的利益，使其原本通过商业秘密垄断而轻易获取的巨大商业利益受到限制，但与此同时却又能降低社会成本、增进消费者福利，能够在一定程度上平衡个人利益与公共利益之间的冲突。
当然，反向工程的合法性是有其限度的，受到法律保护的反向工程需具备相应的构成要件。当前学界关于反向工程合法性的构成要件主要有两种观点——“三要件说”与“四要件说”。前者认为，反向工程应当有以下条件限制：进行反向工程的主体与该商业秘密权利人无关系、反向工程的对象为合法获得的产品以及不得违反禁止反向工程的约定。而后者认为，反向工程必须符合如下要求：合法取得产品、反向工程本身真实且有据可查、实施反向工程不得违反约定的义务也即“黑箱封闭”条款及“净室程序”。无论是“三要件说”抑或“四要件说”，二者关于反向工程合法的关键差异在于是否有“反向工程本身真实且有据可查”这一要件上。鉴于2007年我国最高人民法院的司法解释明确“反向工程本身真实且有据可查”系反向工程合法的条件之一，因此“四要件说”更加有实践影响力，本文亦从之。
（二）我国关于反向工程的现行规定
在《反不正当竞争法》制定之初，该法并未将反向工程作为合法抗辩事由而纳入法律规定之中。其后，最高人民法院出台了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争若干解释》），至此反向工程正式成为商业秘密保护的法定抗辩事由。根据该司法解释第12条的规定，实施反向工程获取商业秘密的行为并不属于侵犯商业秘密之行为，且其首次对反向工程的涵义予以了法律界定。上述规定虽较简略，但其填补了我国有关反向工程的制度空白，为我国当前在处理涉及反向工程的司法实践提供了可供使用的依据。
当然，这一规定也存在一些漏洞。一方面，该解释第12条仅规定了进行反向工程的产品应当是从公开渠道取得，但并未进一步明晰“公开渠道取得”所包含的具体类型。然而在实践中存在多种取得的可能情形，正如有学者所指出的，“除购买之外,合法获得产品的途径还应包括赠与、互易、继承等方式”。问题在于，这些都是“公开渠道”的范围吗？这些渠道在法律效果上都是一样的吗？另一方面，该条规定并未明确将理论界比较公认的“黑箱封闭”条款以及“净室程序”作为反向工程的构成要件，因而可能出现当事人以违反“黑箱封闭”条款或者不符合“净室程序”的反向工程作为商业秘密侵权的例外进行抗辩的情况，这显然与反向工程制度设立的初衷相违背，进而可能会导致司法适用上的一些混乱。在3D打印背景下，对公开渠道获取、“黑箱封闭”条款和“净室程序”的认定将更为困难，对什么是合法的反向工程的认知也将发生重大的变化，而这些问题势必会持续困扰今后的司法实践。
3D打印冲击下反向工程制度面临的挑战
（一）3D打印的技术原理及特征
作为一项新技术，3D打印涉及的技术原理有诸多不同于以往之处，这在一定程度上颠覆了人们对于传统制造技术的认识，甚至有人将其视为第三次技术革命的象征。尽管3D打印使用的技术和材料有所差异，但其技术原理却是惊人一致的，这一点可从3D打印所涉及的过程自身得到验证。总体而言，从3D打印过程涉及到的技术环节来看，其主要包括模型输入阶段与产品打印阶段：
（1）在模型输入阶段，制造者需要获取3D打印的产品模型，因而建模技术尤为关键。而如何建模，实践中主要有两种方式——CAD制图技术建模以及三维扫描建模。需要注意的是，掌握好这两种建模技术对于普通人而言并非易事。因而在现实中，逐渐产生了一些3D打印模型共享的网络社区平台，提供免费的3D打印模型文件以方便普通用户下载，诸如“Thingiverse”与“Shapeways”等，它们允许用户下载和分享节日饰品、相框、家用工具、电子配件等诸多产品的设计模型数据。
（2）在产品打印阶段，操作步骤较为简单，用户仅需将事先准备好的3D打印模型文件输入打印机中，3D打印机就会自动根据用户输入的模型文件要求通过分层、堆积的方式制造出最终的产品。由此可见，在3D打印的整个过程中，3D打印模型文件对于产品制造有着决定性影响。
关于3D打印的技术特征，本文认为，其本质特征体现在其“模型构建到产品制造”的转换上。3D打印模型构建作为特定的3D打印活动的前置性要件，对于最终产品制造的重要性不言而喻。同时，在特定的3D打印过程中模型构建尤其是CAD制图技术建模是设计个性化的体现，用户可以根据自身的需要将之反映在3D模型文件之中。而产品制造作为3D打印的最终环节，其依靠事先输入的模型文件及打印指令由计算机自行安排完成产品打印，因而不论是在效率、精度上都较之过去有大幅提升，同时在成本方面则呈现出负相关关系。因而，3D打印是一种具有数字化、快速化、低成本等特点的直接打印技术。
（二）3D打印对反向工程制度的挑战
1.反向工程制度的构成要件面临挑战
诚如前述，一般认为合法的反向工程应当包括如下要件：合法取得产品、不得违反“黑箱封闭”条款以及“净室程序”、反向工程真实存在。然而随着3D打印技术的发展，合法反向工程的构成要件需要重新思考，作出上述结论是基于以下两方面的理由：
一方面，在涉及3D打印技术的反向工程案件中，是否通过合法取得产品进而对产品进行反向工程，其重要性已被大大降低。根据前文关于3D打印技术原理及特征的分析不难得知：能否最终依靠3D打印技术制造出包含商业秘密的产品的关键取决于产品模型文件的获取。而在产品的3D打印模型文件的取得方式上，并不仅限于以往用户通过对合法取得的产品进行拆解、分析等获取，用户还可以借助三维扫描技术或者CAD制图技术等其他方式直接获取产品的模型文件数据。前述这种对合法取得的产品进行拆解分析进而获取产品中包含的技术秘密信息并最后依靠3D打印技术制造产品的行为，完全符合传统上的反向工程构成要件要求，因而争议不大。
但如果用户未借助取得的产品原型而是通过其他合法手段获得了含有商业秘密产品的3D打印模型文件数据，进而将该模型文件数据应用于产品制造，实施所谓的“反向工程”，那么是否可以就此作出否定结论呢？在传统制造技术背景下，行为人若想通过实施反向工程获取有关产品的商业秘密，必须先“合法取得产品”，然后通过取得的产品原型，才能进行后续的拆解、分析等工作。而在涉及3D打印的反向工程中，行为人有可能并不需要获得产品原型，而是通过其他合法手段（例如通过分析网络中获取到的相关产品的二维图片信息并依靠CAD制图技术制作出相应的模型文件）获取产品的商业秘密信息——相关产品的3D打印模型文件数据。概言之，3D打印背景下，是否“合法取得产品”变得不再重要，甚至可以说不需要取得产品，因此其也不再是反向工程的必须步骤。
另一方面，3D打印改变了传统反向工程的流程。一般说来，传统反向工程的流程是：解剖产品——分析产品相关物理构造及化学成分等——获取产品相关秘密信息——制造产品。
但是，3D打印技术可能使得涉及商业秘密的产品的分析过程简单化，即直接通过三维扫描技术获取产品的有关构造等技术秘密信息，这与过去反向工程中通过拆解、测绘、分析等较为复杂的过程相比，难度大为降低。因而，解剖产品、分析产品相关物理及化学构造不再是反向工程必然的过程，进而传统反向工程的流程要求在3D打印背景下是否符合反向工程要求的客观行为要件也就成为一个问题。反向工程不走这样一个传统流程，使得业界对此可谓忧心忡忡，正如《2015年世界知识产权报告》所指出的：“随着廉价的3D打印的大量涌现，势必使得被工业设计以及其他知识产权所保护的任何物品极易被复制”。
由此可以看出，传统的反向工程的构成要件在3D打印背景下，有些构成要件已经很难再称之为“要件”。
2.反向工程案件中侵权认定规则面临挑战
在涉及商业秘密侵权的司法实践中，反向工程常常成为许多当事人的抗辩事由。在部分案件中，行为人事先通过不正当手段获取了他人的商业秘密，反过来又以包括反向工程等作为抗辩事由。由于行为人获取商业秘密的行为通常具有隐蔽性，因而直接推翻其抗辩较为困难。因此，我国在司法审判实践中，形成了“实质性相似＋接触”这样一种认定侵权行为的重要规则。从司法实践来看，这一规则的运作进程是：如果行为人以反向工程作为抗辩，但是原告可以证明被告使用的技术信息与原告商业秘密相同或者实质相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。然而，在3D打印的背景下，这一侵权认定规则在司法适用过程中可能会出现无所适从的局面。例如，某3D打印用户仅通过不正当手段获取了某种包含商业秘密产品的3D打印模型文件，然后依靠获取的这些模型文件数据制造出内含相同商业秘密的产品。这种情况对于商业秘密受侵害方而言，其维权难度将大大增加。
一方面，商业秘密权利人如何证明被告的产品与自己的产品“实质性相似”非常困难。在涉及商业秘密侵权的案件中，尽管权利人可以对自己掌握的商业秘密的相关属性（包括秘密性、管理性及价值性）进行举证，但在侵权方获取商业秘密的途径和方法上往往出现举证困难甚至举证不能的情形：
（1）某些商业秘密，其通过3D打印技术实施反向工程可以轻易就获取产品中的技术秘密信息。
（2）商业秘密不具有绝对意义上的独占性，同一秘密信息完全可能为多个主体所拥有。
（3）在3D打印背景下，由于终端用户具有地理分散性特征，因此用户的侵权行为也很难被发现和监管。
由此看来，权利人可能连侵权人是如何获取商业秘密的都不知道，进一步证明其是否“实质性相似”显然更是难上加难。与此同时，证明“实质性相似”还可能面临以下两个挑战：
（1）侵权人对侵权产品的伪装。狡猾的侵权人往往不会原封不动地进行剽窃，而往往通过对获取的商业秘密采取“小修小补”的方法从而对终端产品进行“改头换面”。显然，在3D打印技术背景下这一情形更是如此。
（2）形似不直接等同于相同。即便依靠3D打印技术制造出的产品与权利人的含有商业秘密的产品外形相似或者相同，权利人也不能仅凭此就可以认定二者的产品所含商业秘密相同或者相似。
要证明两者产品相同，权利人往往需要提供目标产品制造方面更为详细的规格、系数、工艺等诸多秘密数据，而这并非轻易就能获取。在极端的情况下，权利人甚至需要动用包括反向工程在内的其他分析手段才能证明目标产品和自己的产品相同。
另一方面，即使商业秘密权利人证实了二者使用的技术秘密信息相同或者实质相同，在“接触”这一举证上也将面临巨大挑战。原因在于，权利人很难举证证明3D打印用户非法接触过有关的商业秘密信息，或者被告虽然接触了有关商业秘密的信息，但是这种接触可能是合法的接触。在这些情形下，案件的审理难度将显著增加。值得注意的是，在3D打印背景下，侵权人获取他人的商业秘密信息的媒介大多离不开互联网，而其借助网络窃取他人商业秘密的违法行为具有高度隐蔽性——如何证明侵权人接触过某种信息，相当于要证明侵权人是否浏览过某些网页或者扫描过某个二维码，这对权利人而言具有相当的技术难度。
3.反向工程的合理性将面临挑战
立法者之所以肯定反向工程，从法益的角度看，意在维持个人利益和公共利益的某种平衡：既需要对商业秘密进行法律保护，也不能过度保护，需要兼顾公共利益，从而允许在符合法定条件的情形下实施反向工程。
然而，某种技术的发展，可能导致反向工程背后体现出的两种利益之间出现新的失衡态势，则其合理性遭受质疑便在情理之中。有学者指出，在数字化的背景下，反向工程是否应被许可这一问题应得到特别的关注，因为针对传统产品制造的反向工程区别于数字化时代背景下针对产品的反向工程。在产生之初，囿于技术所限，3D打印技术不论是在实用性、应用范围以及推广上均有所欠缺。但是，随着3D打印技术的持续发展和进步，接连出现了利用3D打印技术制造出新的肺部组织、人骨替代物以及其他人体器官等方面的情况。发达的3D打印使得过去许多普通人难以企及的产品制造变为现实，而通过3D打印进行反向工程的难度较之以往也大幅度降低。
由此，人们必须重新审视反向工程这一制度存在的合理性。事实上，我们之所以认为美国关于反向工程的规定比较周密，其中之一就是美国法律认为，如果一个秘密的制造方法可以通过成品检查很容易地被发现，则不能认定为商业秘密。而如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，则多数美国法院认为存在商业秘密。但是，在3D打印技术不断发展的背景下，所谓的“长时间的分析”与“容易”之间的边界很容易模糊，隔阂也很可能被打破，其后果甚至是反向工程成为盗窃商业秘密的万能挡箭牌。笔者认为，在反向工程这样一个涉及到个人利益与公共利益平衡的领域，各种层出不穷的新情况迫使立法者对这一制度进行修正不会是第一次，更不会是最后一次。
例如，1998年美国颁布了一个特定知识产权保护成文法，以保护有关轮船船体设计者免遭他人进行无授权的复制或者说进行反向工程。而之所以进行此项立法，其出发点主要基于对此类反向工程最终并不有利于技术发展的考量。在此法看来，允许通过此类反向工程获取竞争对手的船体设计无异于纸张复印。显然，这种如“纸张复印”的机械行为，和创新无关，对权利人也是一种戕害。事实上，以往的反向工程之所以在合理性上能够取得共识，除了利益考量外，还因为反向工程过程投入了大量的科研劳动，并且反向工程取得的成果一般也有创新之处，因而其本质上可以说仍属于一种创新。以此来检视3D打印，其某种程度上使得实施“反向工程”变成简单的3D打印模型文件的构建获取以及数据输入的“机械运动”。
3D打印背景下反向工程案件的司法裁判思路
正如美国著名法学家博登海默所言，“法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或需求，而且还死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的”。申言之，某项法律制度应当随着社会变迁作出相应调整，以尽可能实现法律的稳定性与创新性之间的和谐。鉴于法院不能以法律无明确规定为由拒绝裁判，因此本文就涉及3D打印的反向工程案件法院应如何裁判提出如下建议，择要如下：
（一）构建3D打印背景下区分反向工程合理与否的标准
盲目否认3D打印背景下反向工程合理性的做法固然不可取，但重新检视确有必要。有学者认为，“通过比较软件反向工程与传统制造业中反向工程所涉利益格局的异同，依据现有法律蕴含的价值评价，可推演出允许实施软件反向工程有利于促进社会整体利益的判断”。那么，如何认识3D打印背景下反向工程的合理性问题？笔者认为，应当通过对传统制造技术条件下的反向工程与3D打印背景下的反向工程所牵涉到利益格局进行比较之后，方能作出切合实际的评价，并提出相应的制度改进。有学者指出，根据《不正当竞争若干解释》的有关规定，3D打印用户对没有向公众公开其设计图的产品，通过对物品的自行测量后获得目标物品设计图的行为并不会构成商业秘密侵权。按照现行规定，得出此结论无可厚非，但这一结论却忽略了对制度设立初衷的考量。
笔者认为，在3D打印背景下区分反向工程合理性与否应当严格按照“利益平衡”这一标准作出判定，这包括如下两层意思：一方面，反向工程作为对商业秘密权利的限制，这一制度有其继续存在的价值，重新审视并不意味对其进行全盘否定。另一方面，要综合考虑反向工程自身的复杂程度、反向工程的投入等因素来确定此类反向工程是否合理。基本的规则是：首先，在个案中，即使依靠3D打印技术对他人的商业秘密实施反向工程，但是如果这一反向工程仍需进行大量分析、付出较多投入等，那么这类反向工程就应当是合理的，因为其本质与传统的反向工程并无二致。其次，要衡量该反向工程对个人利益和公共利益之间的冲击力度。显然，如果该反向工程并不会导致商业秘密权利人与反向工程实施者之间的利益出现较大失衡，则此类反向工程就应当认定为具有合理性。反之，如果依靠3D打印技术实施反向工程，且极为容易就获取了他人的商业秘密，并且导致了权利人和反向工程实施者之间重大的利益失衡，那么该类反向工程就不宜认定为具有合理性。
（二）准确把握涉及3D打印背景下反向工程的实质
在处理非3D打印情况下侵害商业秘密案件的司法实践中，当事人如果以反向工程作为抗辩事由，《不正当竞争若干解释》第12条仍是法院目前的重要司法依据。但是，在处理3D打印背景下涉及商业秘密侵权的有关案件时，则对于把握反向工程的实质提出了更高要求。必须认清这一事实——真正的反向工程其本质应当属于创新，因此在处理涉及3D打印的案件时，应当牢牢把握对于反向工程这一本质的认识。在个案中，当事人所主张的“反向工程”实则并无创新或者仅是简单仿制，即便表面符合反向工程的构成要件，最终是否予以认定有待进一步商榷。例如在一起侵犯商业秘密案件中，被告以相关技术秘密系通过反向工程自行研发作为抗辩理由。
法院审理查明，尽管原被告双方有关图纸（涉及商业秘密）所记载的设备零部件在结构形式、尺寸公差、技术要求等方面有了较大的修改，但被告所主张的其通过反向工程所获取的商业秘密与原告公司的商业秘密相同或基本相同，法院据此综合认定被告是在原告商业秘密基础上所进行的修改，进而最终判定被告侵害他人商业秘密事实成立。在上述案例中，司法人员就是通过牢牢把握住3D打印背景下反向工程需要有创新这一实质，从而认定商业秘密侵权人其所谓的“反向工程”实则为简单抄袭他人商业秘密的成果之后进行的“偷天换日”。显然，如果司法人员不进行仔细甑别，则其极有可能蒙混过关，使得这一制度被不法之徒滥用。
（三）进一步明确“实质性相似＋接触”这一侵权认定规则
在3D打印的背景下，“实质性相似＋接触”规则在具体适用中可能并不能发挥出应有的作用。提出这一主张，是基于以下考量：“实质性相似＋接触”这一规则本身较为笼统，且在具体案件中其适用范围以及逻辑顺序并未明确，从而导致规则的适用容易出现紊乱，因而该规则需要得到进一步明确。
一方面，必须明确相同当然可以认定为“实质性相似”，但“实质性相似”不等同于相同，其应当具有一些独立的判断标准，否则司法人员对于“实质性相似”的理解可能出现较大偏差。如在一起软件侵权案件中，法院通过比对原被告芯片，发现二者的目标程序代码相同比率、程序代码相同比率以及功能子程序相同比率的数值并不一致。因而在认定“实质性相似”上出现了三种不同的处理意见：有的认为，两者目标程序代码相同比率完全相同，构成实质性相似；有的认为，两者源程序代码相同比率过低，不排除偶然巧合之可能，不能认定构成实质性相似；还有的认为，虽然两者源程序代码相同比率不同，但综合该比率以及两者在源程序功能子程序相同比率的数值，应认定构成实质性相似。之所以出现上述分歧，根源在于“实质性相似”。那么，实质性相似的判断标准是什么呢？笔者认为，可以考虑如下四个方面：一是整体判断标准。判断两个产品所蕴含的商业秘密是否相似，可以从整体上把握。二是主要部分判断标准。
具言之，如果两个产品所蕴含的商业秘密在主要部分相似，则可以认定其相似，前述案例也可以说是判断主要部分标准的体现。三是普通人与专家结合的判断标准。所谓普通人标准，主要适合那些普通产品的反向工程，而专家标准，则主要是指那些技术含量很高的产品的反向工程。四是关键技术标准。所谓关键技术，就是指某个产品所蕴含的极为重要的技术，是反向工程必须获取的技术。运用这一标准意味着在判断反向工程的产品是否相似时，只要权利人能够证明其关键技术被反向工程，则可以认定产品符合实质性相似的要求。
另一方面，要明确“实质性相似＋接触”的适用逻辑顺序。在一般侵权案件中，其逻辑大致如下：权利合法有效——“实质性相似＋接触”认定——作出结论。而在涉及商业秘密侵权案件中，由于商业秘密本身的秘密性等特性，法院一般会采用反向推定的模式进行判定，因而在“实质性相似＋接触”认定上就会有所不同。在一起涉及侵害经营秘密纠纷案件中，一审法院认为，在被告有机会接触到原告的相关客户信息的情况下，同时被告又不能举证证明其使用的相关客户信息来源合法及提出其他抗辩的情形下，应当认定其侵犯了原告的商业秘密权利。这就带来了一个问题：法院在司法实践中，到底应当先认定“实质性相似”还是先认定“接触”，还是两者都可以？此外，如何理解司法实践中的反推行为？笔者认为，在初步认定构成“实质性相似”情况下，如果可以认定“接触”，毫无疑问应当认定构成商业秘密侵权成立。但在已经认定构成“实质性相似”时，却不能直接认定“接触”且被告无法说明其合法性来源的情况下，则可以适用反向推定规则。在上述案件中，法官之所以适用反向推定规则，原因也不外乎于此。
（四）适度调整反向工程抗辩案件的举证责任分配制度
在3D打印背景下，适度调整有关反向工程案件的举证责任分配，这既是对上述侵权认定规则的进一步明晰，同时这一调整对于商业秘密保护本身也具有特别重要的意义。
有学者根据我国《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律文件的相关规定，概括出了我国知识产权案件的举证责任分配制度的一般规则、特殊规则与补充规则。值得注意的是，我国在处理涉及商业秘密侵权的举证责任分配上，立法与司法实践出现了意见分歧：一方面，《不正当竞争若干解释》并未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议，因为按照我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的一般规定以及《不正当竞争若干解释》第14条的规定，涉及商业秘密侵权的案件其举证责任分配自然应当遵循“谁主张，谁举证”这一基本规则。另一方面，在商业秘密侵权的司法实践中，尤其是涉及反向工程抗辩的疑难案件，法院的实际做法与现行规定则是大相径庭，即在举证责任分配上通常采取“举证责任倒置”规则。
这就带来一个问题，在处理有关反向工程抗辩案件中，既然“谁主张，谁举证”这一一般规则一时还难以改变，那么，能否适度调整举证责任的分配制度以向商业秘密权利人有所倾斜呢？笔者认为，在3D打印技术背景下，特别是在规制反向工程的相关案件中，这一调整十分必要。其理由除了基于涉及反向工程抗辩的商业秘密侵权案件举证困难与案件审理的实际需要的考量之外，主要目的在于通过举证责任分配的适当调整来改变3D打印可能导致的商业秘密权利人与侵权人之间出现诉讼负担及风险的实质不公平现象。至于何谓“适度调整”举证责任分配，其实很难把握。笔者认为，基本内涵可以包括如下几个方面：
（1）吸收司法实践经验，在制度层面对涉及以反向工程抗辩的商业秘密侵权案采取“举证责任倒置”为主，“谁主张谁举证”为辅的举证原则。
（2）在涉及利用3D打印进行反向工程的案例中，要对当事人的举证责任进行区别对待。总体指导思想是：利用3D打印进行反向工程的一方应当承担更多的举证责任，即要求从事反向工程的一方提供充分的证据证明其实施反向工程真实合法存在。
（3）适度调整并倾斜保护权利人并不意味着免除其全部举证责任，商业秘密权利人仍需对其权利的合法性等方面承担相应的举证责任。
（五）承认商业秘密侵权中的禁止反向工程协议效力
法律对于反向工程不能一味肯定或否定，而应从能否确保技术正面价值实现的角度出发对不同的情形予以区别对待。在3D打印的背景下，承认商业秘密侵权案件中禁止反向工程协议的效力就是这种努力的一种体现。事实上，在涉及著作权的司法实践中，承认禁止反向工程协议效力得到了一些法院的支持，例如在“微软公司与郭某计算机软件著作权许可使用合同纠纷上诉案”中，法院认为，当前我国法律并无禁止当事人在许可使用合同中约定禁止反向工程条款的规定，原告主张该条款排除其基本权利没有法律依据。就此而言，在3D打印背景下，承认禁止反向工程协议的效力，既是对今后商业秘密保护思路的一种探索，也是对反向工程制度的一种有限修正。承认禁止反向工程协议效力，则可以为商业秘密权利人维护自身合法权利提供较为有力的保障。
在与3D打印技术息息相关的软件领域，美国的司法实践对于此类禁止反向工程协议的效力即持认可态度，理由在于：“由于合同是双方当事人意思一致的结果，双方在订立合同时有权自由协商。一方在合同中放弃其权利是允许的，因为他有不放弃的自由——他可以选择不订立合同”。在3D打印背景下，通过承认“禁止反向工程协议”效力以赋予商业秘密权利人主动权，除了上述“合同自由”之外，也是基于“社会公平原则”的考量，正如前文提及的美国对船体设计禁止反向工程一样。承认此类协议的效力还有一个好处，就是在现行立法还未作出修正之前，司法实践可以先行对此类禁止反向工程协议的效力积极作出回应。需要注意的是，如果当事人在3D打印中以反向工程抗辩，而权利人以禁止反向工协议进行辩驳时，并不意味着对案件不加以审查而一味认可此类禁止协议的效力。笔者认为，承认商业秘密侵权中的禁止反向工程协议的效力其目的在于驳斥片面否认禁止反向工程协议效力的观点。在实践中，承认商业秘密侵权中的禁止反向工程协议效力，司法人员应当做到以有效为原则、无效为例外且侧重对于个案公平之考察，而这需要综合3D打印技术、反向工程难易、利益的衡量以及具体案情等方面后方能作出判断。
结 语
3D打印发展势头不可遏制，反向工程制度亦有其存在的理论依据及社会基础，如何协调好这两者的关系呢？笔者认为，关键是要实现反向工程制度和3D打印之间的“新平衡”：在对反向工程的认知层面上，既要注重分析反向工程过程的复杂程度、投入成本等因素，也要在结果层面牢牢抓住反向工程属于另类创新的本质；在认定反向工程是否侵权的规则运用上，既要细化“实质性相似+接触”的侵权认定规则，又要对这一规则的逻辑适用顺序进行必要的调整，甚至必须迈出反推规则这一大步；在反向工程的举证责任分配上，既要信守传统的举证规则，也要注重适度加大反向工程主体的举证责任；在对待禁止反向工程协议的效力认定上，基于更多地发挥私法自治对反向工程制度适度矫正作用的理念，因此，承认反向工程协议的效力应当成为原则，而无效应当成为例外。如果这种“新平衡”在司法活动中得以践行，则笔者完全可以认为，反向工程制度可以继续存在，但是已经不能如以往那样存在了。论文研究存在的不足之处主要体现在以下两个方面：一是本文的解释、明确和补正主要是围绕2007年最高人民法院的司法解释即《不正当竞争若干解释》予以展开的，这种逻辑起点在某种程度上就注定了本研究只是一种主要倾向于法解释学性质的学术思考，也决定了这种解释的限度——这种逻辑基础和限度很可能限制了一些变革性的制度构想；二是在学术研究的精细化方面，论文中关于标准的建立、举证责任分配规则等问题，尚需进一步的探索。
作者：肖顺武 黄 军
*基金项目：国家社科基金重大招标项目《3D打印产业发展与知识产权制度变革研究》（14ZDB146）
*作者简介：西南政法大学经济法学院副教授，法学博士；中国政法大学经济法专业博士研究生。
本文原载于《经济法论坛（18）》（CSSCI来源集刊），本号仅保留正文，有删减，原文详见中国知网。
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