修改商标法应对3D打印侵权

目前，3D打印技术已给商标法律制度带来一定的挑战，包括侵犯商标专用权构成要件、“商业活动中使用”原则适用、间接侵权行为认定等在内的原有规则应该适时作出一定的修改。对此，笔者谈以下几点看法：

对“商业活动中使用”原则的修改。主要包括以下两项内容：

1.调整“商业活动中使用”原则的适用范围。对“商业活动中使用”原则的冲突主要体现在个人使用3D打印技术复制他人持有商标权的商品是否能够认定为侵权。依据2013年修订的商标法及2014年修订的《商标法实施条例》，个人复制商品的行为不属于商标侵权，但在3D打印技术普遍运用的态势下，复制变得更为容易，复制品更加易得，虽然个人使用3D打印技术复制商品的行为不会直接涉及销售等商业活动，但其后可免于商业性购买，数量过多则足以造成对商标持有人的损害，所以，个人使用3D打印技术复制商品不能简单认定为不属于“商业活动中使用”，应对“商业活动中使用”进行合理的界定。

2.颁布指导性案例确立审判标准。基于上述理由，笔者认为，对于以个人使用为目的的3D打印商品，不能简单认定不构成对商标权的侵犯，如果个人知道或者应当知道自己的行为侵犯了他人商标专用权，就应该追究其直接侵权责任。如何判断当事人是否知道或者应当知道其行为的违法性？这就要从其3D打印商品是否采用唯一商标的产品、打印的次数及数量、复制品的用途、当事人所处环境等信息进行综合判断。从司法实践上来讲，可由最高人民法院通过颁布指导性案例的方式提供案件审判标准，继而推动立法修改。

引入个人合理使用制度。在传统制造技术条件下，个人从事商品生产的成本很高，且规模也极为有限，很难对生产者的利益造成实质侵害。但是，如果大量的个人使用3D打印机进行生产，将从根本上动摇生产经营者的利益，打破目前商标法所建立的商标保护与消费者利益平衡的格局。对此，笔者建议引入商标个人使用合理性判断标准。

在目前“商业性”内涵被逐步放大的情形下，个人打印商品供自己使用，在何种程度上应该被认为是商业使用，笔者认为应结合以下几方面判断：一是行为人的主观恶性；二是复制商品的数量、次数；三是行为对商品市场的实质性破坏。

加强对间接侵权行为的规制。由于间接侵权行为本身的隐蔽性、分散性，使得权利人向间接侵权人主张权利的难度加大，由于商标法对间接侵权的规定仅有为侵权人提供便利条件这一原则性内容，加之侵权责任法对于间接侵权行为仅有一般性规定，由此导致在适用法律时产生侵权要件不明晰的矛盾。笔者认为，应该在商标法的体系下，建立起内涵+肯定式列举的方式规定间接侵权的种类。

1.网络服务提供者的间接侵权责任。关于责任的承担问题，根据侵权责任法第36条规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。根据民事诉讼法高度盖然性原则，“知道”意味着只要有证据证明网络服务提供者对于网络用户的侵权行为的知晓具有高度的盖然性，就可以认定网络服务提供者知道该侵权行为。

2.3D打印设备、产品模型提供者的共同侵权责任。侵权责任法第36条规定与帮助侵权的一般规则具有紧密关联，3D打印设备、产品模型提供者和用户之间的关系仅是帮助者和侵权者关系中的一种类型而已，适用同样的法理。根据侵权责任法的理论，帮助侵权责任的成立以帮助者和侵权行为实施者之间存在意思联络为条件，即帮助者对于侵权行为主观上应是故意的过错形式，即知道而希望或放任侵权行为发生。

3D打印设备作为制造假冒商标产品或商标标示的设备，很难认定为商标法规定的客观方面的“提供便利条件”，根据民法通则第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，可以成立共同侵权，承担共同侵权责任。在整个3D打印技术运用过程中，以3D打印设备、产品模型提供者为主的间接侵权者，通过售卖设备等方式获利最多，但是因为直接侵权人的分散等原因，很难进行法律规制，除非认定为共同侵权行为，否则3D打印设备、产品模型提供者不宜认定为间接侵权的行为人。

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给予商品外观商标法保护。由于目前我国商标法并未建立起商品外观的商标法保护制度，按照反不正当竞争法第5条第2款规定，知名商品的包装、装潢是受到法律保护的，那么对于非知名商品的商品外观有没有类似的保护机制，可能会导致运用3D打印技术复制去除商标标识的商品的行为游离在法律的灰色地带，况且，通常知名产品的外包装上商标都是其中的一部分，两者权益保护的法律依据隶属于不同法律在实践中较难区分，造成认定困难。

对此，笔者建议，建立商品外观的商标法保护。包装、装潢和商标一样都具有区别其他商品吸引消费者的作用，建立商品外观的商标法保护机制，将具有区分功能的商品外观作为商标的一部分，或者单独作为注册登记的内容向工商管理部门登记注册，以维护产品的质量商誉，避免消费者依据独特的产品外形产生误解，更重要的是，对于利用3D打印技术通过设计图纸、3D数字模型等方式复制产品的行为可以认定为侵犯商品外观，承担相应的侵权责任。没有商品，3D数字模型及设计图纸就没有产品，所以，从源头上加强对商品商标权的保护，对商品的3D数字模型和设计图纸应该归为商标法保护的范畴。

来源：检察日报
作者：翟业虎　（作者单位：首都经济贸易大学法学院）